على محمدى خراسانى
244
شرح مكاسب (فارسى)
قوله : ثمّ انّ العبرة : يكى ديگر از مطالبى كه در اينجا مطرح مىباشد آن است كه : آيا قدرت بر تسليم بايد در هنگام خود عقد و انشاء باشد ؟ يا در زمان استحقاق تسليم ( زمانى كه طرف معامله استحقاق آن را دارد كه مالى كه به او منتقل شده تحويل داده شود . ) بايد باشد ؟ ( زمان انشاء عقد معلوم و مضبوط است ولى زمان استحقاق تسليم بر حسب موارد فرق مىكند : گاهى بلافاصله پس از عقد است كه غالباً چنين است و گاهى پس از مدّتى است كه شرط تأخير شده و گاهى پس از اجازهء مالك اصلى است و . . . ) مرحوم شيخ مىفرمايد : ملاك در قدرت بر تسليم ، وجود آن در زمان استحقاق تسليم است ، بنابر اين اگر قدرت بر تسليم در حال خود عقد باشد ( مثلًا پرنده در چنگ او است و يا عبد در نزد فروشنده است و . . . ) ولى پس از عقد و در حال استحقاق تسليم ، قدرت بر تسليم نباشد ( پرنده پرواز كرده ، عبد فرارى شده و دسترسى به او نيست ) چنين معاملهاى باطل است چون فاقد شرط صحت و تأثير است ( كه قدرت بر تسليم در حال استحقاق تسليم باشد ( متقابلًا اگر قبل از زمان استحقاق تسليم ، فروشنده قدرت بر تسليم مبيع ندارد ( چه قبل از معامله و چه در حين معامله و چه پس از آن و قبل از زمان استحقاق تسليم ) ولى در زمان استحقاق قدرت دارد معامله صحيح است و نبود قدرت بر تسليم در هنگام عقد قادح نيست ( زيرا اين معامله واجد شرط صحّت است . ) قوله : و يتفرّع : حال كه زمان استحقاق تسليم ملاك شد و قدرت بر تسليم در اين زمان مطرح شد امورى را بر اين مطلب مبتنى و متفرع مىكنند كه اينها متفاوتند و از يك وادى نيستند : 1 - در كلّيهء بيعها لازم نيست مشترى قبل از قبول و در اثناء عقد ، قدرت بر تسليم داشته باشد بلكه اگر قبل از قبول عاجز از تسليم باشد ولى يقين داشته باشد كه پس از قبول قادر خواهد بود معامله صحيح است زيرا ملاك زمان استحقاق است كه آن هم پس از تمام شدن عقد است نه در اثناء عقد ، و فرضاً پس از عقد قدرت بر تسليم دارد و همان كافى است . ( اين را مرحوم شيخ در ضمن بحث خواهد ذكر كرد . ) 2 - در برخى موارد قدرت بر تسليم اصلًا و ابداً معتبر نيست و آن در موردى است كه مبيع قبل از بيع هم در اختيار مشترى بوده ( مثلًا عاريه گرفته بود ، نزد او رهن بود ، يا